看电影，聊金融（十）：欺诈圣手（下）
本文来源: FU WANG
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接下来，再来说一说麦道夫案件中政府的监管。许多人都迷信政府的监管，但麦道夫的案件，却暴露出政府监管的漏洞，连麦道夫也毫不留情地嘲笑这一点。
其实，这事也不能全怪SEC。SEC调查了多次，外界也不乏质疑的声音，但怀疑方向全偏了。麦道夫的业绩回报好得不正常，大家都怀疑是另一种证券欺诈，即front running非法预先交易，而没有想到竟然是庞氏骗局。front running即交易商在执行客户买卖委托前，先替自己的账户买卖的非法操作，通常是因为交易商认为客户的买卖将改变市场价格，因此抢先买卖以图利。SEC明确禁止front running，因为这种作法牺牲了客户的利益为交易商自己谋利。
麦道夫成功地经营着券商经纪业务，经纪业务能够front running从中非法谋利。但经纪业务与麦道夫在庞氏骗局所作的投资经理、投资顾问业务完全不同。（SEC曾在检查中发现，麦道夫所从事的非经纪类业务并未登记，于是，麦道夫被迫于2005年进行了登记）。正是由于经纪业务这个障眼法，许多银行曾对其业绩产生过怀疑，但是普遍认为是front running，转念一想，麦道夫违反证券法为我们赚钱，犯法的风险你来担，我们却有丰厚的利润，何必去纠结于此？一念之差，最后银行也倒了大霉。这当中，不乏许多金融界响当当的名字。。。。。。
更何况，那些想作尽职调查的机构投资者，想看看交易记录，麦道夫也不让看，理由是他点石成金的机密绝不能为外界所知晓。这种神神密密的姿态，越发使人相信，他front running的技术炉火纯青，但却没想到，这背后是一个惊天的宠氏骗局。
SEC调查来调查去，麦道夫没什么事，调查反而成为麦道夫骗局的增信措施，这可比与领导合照、与明星合照有用多了，于是这个庞氏骗局吸引更多的资金入局。麦道夫案暴发之后，SEC痛定思痛，在2009年发布了一份477页的报告，调查和反思为什么SEC在这么长时间内没有发现麦道夫的庞氏骗局，最后对8名官员进行了惩戒。
除了SEC监管不力之外，其他没有尽职尽责的银行也被惩罚了。现代社会，再怎么样的骗局，除非全部现金交易，否则根本瞒不过相关公司的主要开户银行，因为通过钱款流水容易判断某家公司不正常。在麦道夫的案件中，摩根大通银行因涉嫌触犯美国《银行保密法案》（Bank Secrecy Act）的两项重罪指控，走上了被告席。这家银行，针对账户可疑情况，没有及时向美国监管当局汇报，却向英国监管当局汇报。除此之外，摩根大通也在麦道夫的庞氏骗局中有大额投资。作为主要开户银行，摩根大通总归是“春江水暖鸭先知”，于是提前撤回了他在麦道夫处的投资2.75亿。提前赎回最终导致摩根大通仅损失了4000万美元。结果，这种行为违反了银行保密法案，又是罚款，又是公诉，最终让摩根大通吐出了20．5亿用于赔偿投资者，也算是一记重拳。
影评写到这里，恰逢3.15国际消费者权益日，也试图回答一下知乎上的一个热门问题“为什么那么多庞氏骗局没有人管”。在我们这个金融市场上，在金融创新的口号之下，有许许多多的不靠谱和忽悠。“创新”在中国，似乎是褒义词，其实未必。金融界的创新，不少目的是为了逃避监管。
有许多骗局由来已久，比如金字塔式的传销骗局，层层发展下线，直到难以为继，这种情况已经为国家立法所禁止。又比如吹泡沫割韭菜，也类似于一种骗局，但与庞氏骗局不同，前者理论基础是“greater fool”,找到比你更傻的人接盘，因为某种东西估值的不同（比如股票、郁金香、红木、普洱茶），很难直接认定违法，因此许多人在大吹特吹，包括比特币，在忽悠中准备收割。而庞氏骗局，则是存在的明显恶意。因为根本就不存在实实在在的东西。至于所谓的项目，如果真正打开企业报表一看，钱根本没有进去，或者只有极少部分钱进去，基本上按中国刑法会认定为集资诈骗。
能不能直接识别宠氏骗局？只要存在资金池的行为，就很容易搞成庞氏骗局。比如第一期产品到期还不出来，再发第二期来还，但如果你看不到账目和款项走向，外人是难以判断是否为庞氏骗局。因为除了集资诈骗，还有非法集资，其目的并不一样，后者难以认定“骗”的目的，当然这两者对于投资人的风险都差不多，最后基本血本无归。另外，市场上有那么多的产品，包括有许多银行理财，其实都是在搞资金池，只不过，后者有隐隐约约的国家信用背书而已。
那么，能不能直接看企业的财务报表以识破庞氏骗局呢，非上市公司，没有强制进行报表审计，即便披露了也没有用，因为可以随意造假，没有审计师的信用来背书。司法部门或者监管部门，也无权随时随意去查阅这些企业的报表，否则所有的企业不堪其扰。
那么，应该由什么部门该来管一管市场上眼花缭乱的融资呢？债权分拆转让也好，加密货币也好，私募股权也好，众筹也好，真正应该管的部门，笔者认为其实应该是证监会，其他部门难免有不便之处。比如庞氏骗局，拿到利息的时候没人会报案，而拿不到利息等公安部门去管的时候，早已经是一地鸡毛了。至于地方金融办，很多还是金融“服务”办公室，主要职能还是招商引资作用，即然是服务，只有乙方求甲方，哪有乙方去管甲方的？即便有的转变为金融“监管”办公室，也缺乏明确的监管职责和有力的监管手段。象报纸报道某网站骗局的那样，金融办早就在该公司办公所在物业门口贴大标语提示非法集资风险，已经是非常良心的作法了。可惜的是，总挡不住那些要快速致富的人。挡人财路，不被骂死才怪。
对于上面提到的许多融资，在美国，会被认定为发行证券。什么是证券，成文法一大段很绕口，就不贴出来了，在1946年，美国最高法院在SEC v. W.J. Howey 一案中，明确给出了一个定义。一个“投资合同”，假如满足了四个条件，则可以判定为证券。1）投资者投资现金（或等值品） 2）所有投资被汇聚到一个公共项目或资金池中 3）此投资期待资金收益 4）投资成功与否完全取决于第三者的运营。在这个定义中，一个项目是否被命名为“证券”“股票”“债券”完全不重要，其是否为“证券”完全取决于其性质是否是证券。也说是说，管你是分片农场承包权、林权代为养护、分时度假酒店权益、各种份额收益权，统统纳入证券的范围。对普通公众发行的证券必须到美国证监会注册，然后强制发行主体进行严格的披露，不披露、虚假披露，都会面临严格的法律现任。
对照这种标准一看，我们市场上很多东西都是证券，而且通过线上线下到处推广，属于公开募集，不是“私募”（私募下文另说），必须注册并强行披露，真实披露，否则应该直接予以取缔。
现在许多不靠谱的理财公司带着中老年人去参观所谓的项目顺便农家乐，这不叫法律意义上的披露。许多中老年人看到了有这么一个项目，就信以为真，太天真了。你看看上市公司的招股说明书，就知道披露应该有多严格，然后还要还加上律师、会计师信用背书，他们看不出来作假，依法承担责任，对投资者的损失赔偿，可能被吊销执照并赔得倾家荡产。一般来说，对于这些专业人士，辛辛苦苦读那多么年书考个执照，不太会去轻易趟浑水。
这就是证监会应该干的事。但是，中国证监会却没有这种权力去管。为什么呢，部门利益之争加上百年不遇的股灾。中国《证券法》对证券定义过窄，法律适用范围被严格限定在所列举的股票和债券。你炒普洱茶，管不了，炒艺术品份额，管不了,分拆债权出售，管不了。没有权利，也没有责任，他们也不想管。当证券定义一扩大，证监会权力范围就相应扩大，其他部门不一定愿意。就象信托业经常质疑证券公司的资管计划不具有破产隔离性质一样，理论之争后面往往代表着利益。于是，证券securities，这个英文中由“安全”引申而来的词语，在部门利益纠葛的立法中被被搞成了仅仅指向股票和债券两种事物的代名词。前几年因注册制准备修改证券法，专家建议把证券的定义扩大并写了草案，结果遇到2015年的股灾，被硬生生地搁置了。其实，注册制与证券定义的扩大，笔者认为后者更重要，前者只涉及资本市场与股民，后者则涉及全体老百姓利益的保护。而媒体，往往只关注前者。
缺乏监管的理财投资，就容易出现各种乱象。比如加密货币这么乱，中国证监会就没有发出什么声音，而美国证监会认为ICO即有可能被认定为“证券”，各种法律分析、警示、起诉，已经满满一屏幕了。
在缺乏严格监管的时期，防范各种骗局或者不靠谱的“投资/理财”，投资者要自己多动脑子多思考了。按照上面的分析与思路，在这里作一点点提示：
一、 私下募集。
私募是不用去“注册”与“披露”的，这是因为，他是对适格投资者开放的，不涉及到普罗大众和公共利益。因为这样，法律给投资者设有门槛。在中国，“私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元”。个人要求金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人（不包括房产）。美国的私募投资者门槛更高。为什么这么规定，就是因为你有钱，推定你有相应的金融知识（其实不一定真懂），你自己能够保护自己，不至于被别人骗，即便投资堵一把亏光了，也不会太心疼去怪政府，也没有脸去营业厅满地打滚。
也就是说，自己先摸摸口袋里有没有100万，是不是知乎精英。没有的话，别人跟你介绍私募产品，他就是在违法忽悠你。互联网上真正合规的私募，你不登记验明正身为合格投资者，连产品介绍、产品净值，你都看不到。
除了私募的规定，很多投资都是有门槛的，比如信托100万，期货50万，分级基金30万，这些门槛，不要以为是国家拦着不让你发财，国家那是在保护你。不良用心者非要分拆份额出售来帮你越过这个门槛，你如果信他，自求多福吧。
二、公开募集。
没有买私募产品的资格，你就老老实实地去买公开募集的经过“审核”（注册制还没来）与“披露”的产品，包括公募的股票、基金，他们是在正规的交易场所比如上交所、深交所发行交易的。其他地区性的股权交易场所，尽量远离。股权与股票一字之差，后面的法律保护机制太有不同。
至于满大街推广、到处发小广告、互联网直接让你可见的其他产品，都属于公开募集。这些产品，没有“注册”，没有“披露”，风险过大，即便有所谓的保证人、回购条款，基本上是赢了官司执行不到。这些眼花缭乱的东西，由于在中国立法中无法归为“证券”，没有爆盘之前，无法直接宣布为违反证券法，导致监管无法及时介入。但从美国证券法的原理出发，就不难理解，这些就是没有经过“注册”与“披露”的非法证券，想一想，如果你在二级市场上，在上市公司“披露”情况下（能看到招股说明书、上市公司年报，有律师、会计师信用背书），你都不一定能投资成功而天天骂证监会，何苦去投那些不透明、不知道资产和项目在哪的各种不靠谱产品？难道仅仅是因为送两桶油、两包米，或者仅仅是因为APP操作起来更方便，不需要动更多脑筋去思考？
因此，投资者在面对各种忽悠时，不妨多问几句，他提供这个理财服务，是否有资质？他的监管部门是谁？他如何营利？远离那些保证高息的产品，远离那些快速致富的方案，识破那些高压销售策略，忽悠你不买马上错过一个大机会，不让你有足够的时间思考与决策。那些让你当股东、当有限合伙人的，现在就去企业信息公示网站上查一下，是否已经把你登记了，否则就是忽悠。
不过呢，苦心婆口说了这么多，基本上也没有用。麦道夫早已告诉我们原因：